A inconstitucionalidade dos Decretos e a afetação no direito do Trabalho, segundo o artigo 486, CLT

A origem histórica do Lockdown, bem como, a aplicabilidade do fato do príncipe



Coluna retirada de uma peça de propositura de inconstitucionalidade de decretos estaduais, bem como o requerimento de aplicação do art. 486 da CLT sobre indenização por perda ou impossibilidade de prestação de serviços.


Art. 486, CLT. No caso de paralisação temporária ou definitiva do trabalho, motivada por ato de autoridade municipal, estadual ou federal, ou pela promulgação de lei ou resolução que impossibilite a continuação da atividade, prevalecerá o pagamento da indenização, que ficará a cargo do governo responsável.


ORIGEM HISTORICA DO LOCKDOWN


É bem que o aludido artigo disserta cristalinamente sobre eventual indenização oriunda de paralisação, motivada por autoridade judicial e competente do estado ou da federação.


Lamentavelmente, nós como sociedade estamos passando por um momento atípico de crise sanitária e de saúde em nosso mundo. Não é mera exclusividade do Brasil, porém, nestes momentos, classes sofrem de forma e características equidistantes.


Desta forma, para tentar conter a disseminação do vírus COVID-19, muitas autoridades (Governadores e Prefeitos), estão adotando o chamado Lockdown (Fechamento de serviços não essenciais e restrições a serviços especiais).


Tal atitude se oriunda de sucessivas outorgas em momentos de grande probabilidade de prejuízo a sociedade e, com isso, vemos em fatos históricos que o primeiro Lockdown da história ocorreu em 11 de Setembro de 2001, após o atentado das torres gêmeas.


Com isso, o Governo Federal Americano deu inicio a um confinamento (tradução livre do lockdown) de seu espaço aéreo por três dias. Em alguns anos, mais precisamente em dezembro de 2005, a Força Policial de Nova Gales do Sul (NSW Police Force) iniciou um bloqueio do Sutherland Shire e de outras áreas de praia de Nova Gales do Sul para conter rebeliões raciais (e ataques de retaliação).


No decorrer da história, em 30 de janeiro do 2008, quando uma ameaça desconhecida foi feita e a Polícia Montada Real do Canadá (RCMP) emitiu um lockdown em um dos edifícios do campus por seis horas, isolando a área, um alerta do campus foi enviado por e-mail a todos os afiliados à UBC, enquanto estudantes e faculdades permaneceriam trancados no prédio.


Algum tempo depois, em 10 de abril de 2008, duas escolas secundárias canadenses entraram em lockdown devido a suspeitas de ameaças de armas de fogo. A Academia George S. Henry foi fechada em Toronto, Ontário, aproximadamente às 2:00 pm. A Força-Tarefa de Emergência (TPS) foi contatada e o lockdown durou mais de duas horas. A Escola Secundária de New Westminster foi fechada em New Westminster, Colúmbia Britânica, aproximadamente às 1:40 pm.


A Equipe de Resposta de Emergência (ERT) foi chamada e a escola ficou trancada até às 4:30 PM. Devido ao tamanho da escola, alguns alunos não puderam sair até as 7:00 PM.


Em 19 de abril de 2013, toda a cidade de Boston entrou em Lockdown e todo o transporte público foi interrompido durante a caçada aos terroristas Dzhokhar e Tamerlan Tsarnaev, os suspeitos do atentado à maratona de Boston, enquanto a cidade de Watertown estava sob forte vigilância de polícia armada e da SWAT, bem como buscas sistemáticas de casa em casa.


No Lockdown de Bruxelas em 2015, a cidade ficou trancada por dias enquanto os serviços de segurança procuraram suspeitos envolvidos nos ataques de Paris em novembro de 2015. Mais tarde em 2015, uma ameaça terrorista causou o fechamento do Distrito Escolar Unificado de Los Angeles.


Em agosto de 2019, o governo indiano impôs um Lockdown a Jammu e Caxemira após a revogação do status especial do Estado. O governo indiano pretendia conter o terrorismo impondo restrições de Lockdown na região.


E dessa forma vemos que o Lockdown, nada tem a ver com insinuações políticas e gestões com pensamentos em eleições futuras, a prerrogativa da quarentena é de isolar a população, para que ocorra a diminuição de circulação nas ruas, para assim diminuir a transeção do vírus.


DA ORIGEM DA QUARENTENA NO MUNDO


Em primeiro lugar, é válido fazer uma sutil diferenciação entre essas medidas que foram utilizadas por diversas vezes indiscriminadamente ao longo da história como recursos de controle de contaminação de doenças infecciosas.


A quarentena seria um isolamento profilático, preventivo. Quando uma pessoa é colocada em quarentena ela está, em princípio, sadia, não apresentando quaisquer sintomas da doença com a qual possa ter tido contato diretamente com um doente, ou indiretamente, por exemplo, ao ter permanecido em local de surto de uma determinada doença. Mesmo assintomática, na quarentena a pessoa é colocada em reclusão, afastada do restante da população, como medida de cautela até que seja certificada a integridade de sua saúde.


Já o isolamento seria uma medida aplicada a pessoa comprovadamente doente para tratamento e restabelecimento do seu quadro e saúde e que, conseguintemente, evitaria a contaminação de outras pessoas saudáveis de seu convívio.


A PESTE NEGRA E A ORIGEM DA QUARENTENA EM VENEZA


Trazemos aqui hoje a histórica cidade comercial e das artes de Veneza. A peste negra atingiu a cidade, um dos principais portos das rotas comerciais, em inúmeras epidemias ao longo dos séculos, tendo ocorrido mais de 20 vezes entre 1361 e 1528.


A peste negra foi uma pandemia que assolou pelo menos 1/3 da população europeia e que teve seu epicentro na Ásia, assim como a pandemia de COVID-19 que vivemos atualmente. A propagação da doença pela Europa se deu pelas rotas comerciais oriundas da Ásia, principalmente através do Mar Mediterrâneo da qual o porto de Veneza era uma parada.


A Peste Negra, por vezes denominada Bubônica, era uma doença extremamente agressiva e dolorosa, levando o infectado a óbito em no máximo cinco dias. Em princípio, o contágio se dava por uma bactéria transmitida por pulgas que, por sua vez, era transportada em roedores. As precárias condições sanitárias e de higiene também corroboravam para um ambiente propício para propagação desta doença infecciosa.


Em 1630, durante mais um surto de peste em Veneza, o senado de Veneza decretou a construção de uma nova igreja, a Chiesa della Madonna della Salute, templo dedicado a Virgem Maria, protetora da república, pois acreditam que mais uma vez a religião os salvariam. E assim foi feito. A igreja foi construída entre o Grand Canal e o canal da Giudecca e é o centro de uma das festas da cidade que comemora o fim da Peste Negra, em 21 de novembro.


Mais sobre a Igreja de Nossa Senhora da Saúde em Veneza pode ser visto em nosso acervo na BNDigital.


O pioneirismo atribuído a Veneza está na prática da quarentena de quarenta dias, período durante o qual os barcos deveriam permanecer isolados antes que seus passageiros e tripulantes desembarcassem em seus portos, respondendo a uma medida profilática para contenção do avanço da Peste Negra. A origem da palavra quarentena é vêneta. Contudo, as fontes consultadas divergem quanto à data em que essa prática teria sido iniciada, mas convergem quanto ao fato de ser ela de origem veneziana. A quarentena, de quaranta giorni, teria sido inspirada na prática de isolamento de trinta dias praticada no porto de Ragusa (atual cidade de Dubrovnik, na Croácia) ainda no século XIV. A quarentena mostrou-se muito eficiente como medida para conter a propagação da Peste Negra e tornou-se uma das práticas mais tradicionais de saúde pública.


DA DIVERSIDADE HISTORICA SOBRE SUA ORIGEM (França 1802)


Alguns relatos históricos dizem que a origem da palavra quarentena se deu na época da antiga frança, pois, os navios que ali estavam a atracar no porto, esperavam pelo período de quarenta dias para ter a permissão de entrar em águas francesas, pois assim a frança se limitaria a ter transmissões de doenças externas.


NA CONSTITUCIONALIDADE DE DECRETOS SOBRE RESTIÇÃO DE CIRCULAÇÃO


Após a promulgação da Constituição da República de 5 de outubro de 1988, constituiu-se o direito liquido, certo e determinado, garantindo no núcleo material intangível da Constituição Federal (clausulas pétreas) o direito de ir e vir a qualquer momento que bem entender.


Tal direito se estatizou na Constituição após o medo de volta de um possível regime militar (o golpe de 1964). Desta forma, para garantir a paz, harmonia e latitude populacional, os constituintes elaborarão tal norma preceituada no direito de ir e vir, elevando no art. 5° Inciso XV:


XV - É livre a locomoção no território nacional em tempo de paz, podendo qualquer pessoa, nos termos da lei, nele entrar, permanecer ou dele sair com seus bens;

E por isso, entende-se que cláusula pétrea não se pode ser suprimida por nenhuma lei ordinária, lei complementar, delegada, portaria, resolução, decreto-lei (medida provisória). Para que houvesse o tolher da norma, dever-se-ia romper com o ordenamento jurídico vigente e criar um novo poder constituinte originário, não recepcionando tal artigo.


Levando em conta o que muito bem preceitua Kelsen ao elaborar a teoria da pirâmide, elencando o caráter hierárquico das normas, diz, magnanimaente, que determinado fato é muito valorado pela sociedade e, por consequência, diante dos anceios, acaba virando norma. Portanto, havendo critérios no sentido de que qualquer outra lei que tente tolher direito constitucional garantido no ordenamento Patrio tornar-se-ia inconstitucional, vemos que os decretos de lockdown definitivamente interferem no direito constitucioal garantido de ir e vir.


No entanto, muitos governadores estão decretando o Lockdown, por mero decreto estadual, o que, por analise primária, é respaldado de inconstitucionalidade, pois decreto não é lei e nossa constituição é clara do dizer que ninguém é obrigado a nada se não em virtude de lei. PORÉM, tal lei não pode ser inconstitucional, mas a inconstitucionalidade somente se dá após se pleitear em juízo.


DO FATO DO PRINCIPE (Factum principis)

A expressão “fato do príncipe” é comumente utilizada no Direito Administrativo ao tratar dos contratos administrativos e da possibilidade jurídica de sua alteração. Em síntese, é o ato administrativo realizado de forma legítima, mas que causa impactos nos contratos já firmados pela Administração Pública.


Celso Antonio Bandeira de Mello (2009) explica que se trata de “agravo econômico resultante de medida tomada sob titulação diversa da contratual, isto é, no exercício de outra competência, cujo desempenho vem a ter repercussão direta na econômica contratual estabelecida na avença”.


Fato do príncipe é, de acordo com os ensinamentos de Diogo Moreira Netto (2009), uma ação estatal de ordem geral, que não possui relação direta com o contrato administrativo, mas que produz efeitos sobre este, onerando-o, dificultando ou impedindo a satisfação de determinadas obrigações, acarretando um desequilíbrio econômico-financeiro.


No Direito Administrativo, então, a ocorrência do chamado “fato do príncipe” pode ensejar alteração do contrato administrativo, ou mesmo sua rescisão.


Ocorre que tal expressão também é utilizada no Direito do Trabalho. Os juristas Francisco Ferreira Jorge Neto e Jouberto de Quadros Pessoa Cavalcante (Jus Navigandi, 2000) explicam que:


“O legislador trabalhista prevê a responsabilidade pelo pagamento de indenização pelo governo responsável, no caso de paralisação temporária ou definitiva do trabalho, motivada por ato de autoridade municipal, estadual ou federal, ou pela promulgação de lei ou resolução que impossibilite a continuação da atividade (art. 486, caput, CLT)”.

Assim, no âmbito do direito do trabalho, para se ter caracterizado o “fato do príncipe”, é necessário, segundo José César de Oliveira, a existência de quatro requisitos:


  1. Imprevisibilidade do evento;

  2. Sua irresibilidade;

  3. Inexistência de concurso direto ou indireto do empregador no acontecimento;

  4. Necessidade de que o evento afete ou seja suscetível de afetar substancialmente a situação econômico-financeiras da empresa (cf. CLT, art. 501 e parágrafos).


E, portanto, assimila-se ao caso em tela, uma vez que o trabalhador não pode exercer seu labor por conta dos decretos municipais e estaduais. Visando o garantir de sua vivência, se faz necessário aplicar o art. 486 em virtude dos prejuízos causados ao trabalhador.

DA DISPUTA POLÊMICA ENTRE GOVERNO ESTADUAL E GOVERNO FEDERAL


Lamentavelmente, o país passa por uma crise sanitária nunca antes vista e nossos governantes teimam em brigar politicamente. Uns acham que são até Presidentes da República, outro tem a certeza.


Nesse sentido, gosto de citar José Ortega y Gasse, em um celebre pensamento diz:


“Entre o querer ser e pensar que já se é, vai a distancia entre o sublime e o ridículo.”

Desta forma, entende-se que a briga política atrapalha a pandemia, pois um quer passar sobre o governo federal, e o governo federal não quer dar o braço a torcer.


Assim, a omissão do governo federal custa vidas, famílias e histórias, além de que deixa milhões na miséria. Então, a aplicabilidade do art. 486 da CLT é uma forma de equidade com a população, pois, assim, o trabalhador poderá levar sustento a sua residência.


Acredito que não há sensibilidade dos governantes para com a população, pois o decreto de paralisação adotado desmotivado e sem planejamento afeta o serviço. Todo serviço é essencial, é o que leva sustento a mesa, cura a fome, traz alegria, relento e prosperidade.


Portanto, totalmente aplicável à teoria da imprevisão do fato do príncipe ao caso em tela.




SANDERSON TOMAZ

OAB/SP nº 232.891-E


Fonte: CLT, Jus Brasil e Âmbito Juridico


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